Absage im öffentlichen Dienst: Rechtsschutz und Akteneinsicht

Zwei Wochen. So lange wartet ein Dienstherr in der Praxis, nachdem er den unterlegenen Bewerbern mitgeteilt hat, wen er nehmen will. Das Bundesverwaltungsgericht hat diese Frist im Urteil vom 4. November 2010 (2 C 16.09) so beschrieben: In der Praxis der Verwaltungsgerichte habe sich eine Wartezeit von zwei Wochen ab Zugang der Mitteilung über die Ablehnung der Bewerbung als angemessen herausgebildet.

Danach wird ernannt. Und mit der Aushändigung der Ernennungsurkunde ist die Stelle für alle anderen weg, selbst wenn die Auswahl rechtswidrig war. Der Grundsatz der Ämterstabilität schützt die vollzogene Ernennung.

Was ist eine Konkurrentenmitteilung?

Die Nachricht, dass die Stelle an eine andere Person gehen soll, regelmäßig unter Nennung ihres Namens, versandt vor der Ernennung. Sie ist keine Höflichkeit, sondern die Voraussetzung dafür, dass Art. 19 Abs. 4 GG überhaupt greift. Diese Norm garantiert den Rechtsweg, wenn jemand durch die öffentliche Gewalt in seinen Rechten verletzt wird.

Das Recht, um das es geht, folgt aus Art. 33 Abs. 2 GG: gleicher Zugang zu jedem öffentlichen Amt nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung. Daraus leitet die Rechtsprechung den Bewerbungsverfahrensanspruch ab. Er gibt Ihnen keinen Anspruch auf die Stelle, sondern auf ein fehlerfreies Verfahren: dass ein Anforderungsprofil zugrunde gelegt, dass nach Eignung, Befähigung und Leistung verglichen und dass die Entscheidung dokumentiert wird.

Im Urteil vom 4. November 2010 hat das Bundesverwaltungsgericht die Reihenfolge so festgehalten: Zunächst muss der Dienstherr die Auswahlentscheidung vor der Ernennung den unterlegenen Bewerbern mitteilen. Danach muss er eine angemessene Zeit zuwarten, damit die Unterlegenen das Verwaltungsgericht anrufen können. Beantragt ein Bewerber rechtzeitig den Erlass einer einstweiligen Anordnung, darf der Dienstherr die Ernennung erst nach Abschluss des gerichtlichen Verfahrens vornehmen.

Woran erkenne ich eine angreifbare Auswahl?

An Widersprüchen zwischen Ausschreibung, Verfahren und Begründung. Vier Muster tauchen regelmäßig auf.

Das nachträglich verschobene Anforderungsprofil: Die Ausschreibung verlangt Merkmal A, in der Begründung entscheidet plötzlich Merkmal B, das nirgends stand. Der Vergleich ohne aktuelle Grundlage: Bei Beamten stützt sich die Auswahl auf dienstliche Beurteilungen, die aktuell und vergleichbar sein müssen; eine vier Jahre alte Beurteilung gegen eine frische ist keine tragfähige Basis. Die fehlende Dokumentation: Ohne nachvollziehbaren Auswahlvermerk kann das Gericht nicht prüfen, ob nach Art. 33 Abs. 2 GG entschieden wurde. Und die unterbliebene Beteiligung: Personalrat, Gleichstellungsbeauftragte und, sobald schwerbehinderte Bewerber im Verfahren sind, die Schwerbehindertenvertretung. Was daraus folgen kann, steht im Beitrag Bewerbung mit Schwerbehinderung.

Ein schlechteres Auswahlergebnis allein ist kein Fehler. Die Behörde darf sich gegen Sie entscheiden, solange sie es auf zulässiger Grundlage tut und begründet.

Wie komme ich an die Auswahlakte?

Über § 29 Abs. 1 VwVfG. Die Behörde hat den Beteiligten Einsicht in die das Verfahren betreffenden Akten zu gestatten, soweit deren Kenntnis zur Geltendmachung oder Verteidigung ihrer rechtlichen Interessen erforderlich ist. Ausgenommen sind bis zum Abschluss des Verwaltungsverfahrens die Entwürfe zu Entscheidungen und die Arbeiten zu ihrer unmittelbaren Vorbereitung.

§ 29 Abs. 2 VwVfG erlaubt der Behörde, die Einsicht zu verweigern, soweit dadurch die ordnungsgemäße Aufgabenerfüllung beeinträchtigt würde oder soweit Vorgänge wegen der berechtigten Interessen Beteiligter oder dritter Personen geheim gehalten werden müssen. In der Praxis führt das zu Schwärzungen bei personenbezogenen Daten der Mitbewerber, nicht zur pauschalen Ablehnung.

Interessant ist für Sie der Auswahlvermerk: die Rangfolge, die Kriterien, die Punktbewertung und die Begründung, warum die ausgewählte Person vorn liegt. Wer bereits im Dienst des Bundes steht, kommt über § 110 Abs. 1 BBG zusätzlich an die eigene vollständige Personalakte, einschließlich der dienstlichen Beurteilungen, die in den Vergleich eingeflossen sind. Formulieren Sie den Antrag knapp, nennen Sie die Ausschreibung mit Kennziffer und bitten Sie um kurzfristige Terminierung unter Hinweis auf die laufende Wartefrist.

Der Ablauf nach der Konkurrentenmitteilung

Es sind wenige Schritte, aber sie greifen ineinander und laufen parallel.

1. Zugangsdatum festhalten. Umschlag oder E-Mail mit Zeitstempel sichern. Von diesem Tag an rechnet die Wartefrist, an die sich der Dienstherr hält.
2. Akteneinsicht beantragen. Schriftlich nach § 29 VwVfG, am selben Tag. Warten Sie die Antwort nicht ab, bevor Sie Schritt 3 vorbereiten.
3. Eilantrag stellen. Der Antrag nach § 123 Abs. 1 VwGO beim zuständigen Verwaltungsgericht zielt darauf, dem Dienstherrn die Besetzung vorläufig zu untersagen. Der Antrag ist auch schon vor Klageerhebung zulässig; er muss den Anordnungsanspruch, also den verletzten Bewerbungsverfahrensanspruch, und den Anordnungsgrund, also die drohende Ernennung, glaubhaft machen.
4. Entscheidung abwarten oder Beschwerde einlegen. Gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts ist die Beschwerde zum Oberverwaltungsgericht statthaft. Sie ist nach § 147 Abs. 1 VwGO binnen zwei Wochen nach Bekanntgabe einzulegen und nach § 146 Abs. 4 VwGO binnen eines Monats zu begründen.
5. Hauptsache führen. Obsiegt der Dienstherr im Eilverfahren endgültig, bleibt die Klage auf Feststellung der Rechtswidrigkeit oder auf Schadensersatz. Die Stelle ist dann besetzt.

Rechnen Sie damit, dass Schritt 3 anwaltliche Hilfe braucht. Die Zwei-Wochen-Frist ist knapp und das Verfahren formalisiert.

Tarifstelle statt Beamtenstelle: anderer Weg, andere Fristen

Bei einer Tarifstelle wird kein Amt verliehen, sondern ein Arbeitsvertrag geschlossen. Das Verwaltungsgericht ist dafür nicht zuständig, und den Bewerbungsverfahrensanspruch macht niemand vor der Kammer für Beamtenrecht geltend. Praktisch bleibt der Weg über das Benachteiligungsverbot, wenn Anhaltspunkte für eine Anknüpfung an einen der in § 1 AGG genannten Gründe bestehen.

Merkmal	Beamtenstelle	Tarifstelle
Mitteilung vor Besetzung	Konkurrentenmitteilung vor der Ernennung	Absageschreiben, keine Vorabmitteilung nötig
Erster Schritt	Eilantrag nach § 123 VwGO	Schriftliche Geltendmachung nach § 15 Abs. 4 AGG
Frist	zwei Wochen ab Zugang (Praxis der Verwaltungsgerichte)	zwei Monate ab Zugang der Ablehnung
Gericht	Verwaltungsgericht	Arbeitsgericht, Klage binnen drei Monaten nach § 61b ArbGG
Ziel	vorläufige Freihaltung der Stelle	Entschädigung in Geld, kein Anspruch auf die Stelle

Die Beweislast ist im AGG-Verfahren günstiger, als viele erwarten. Nach § 22 AGG genügt es, Indizien zu beweisen, die eine Benachteiligung vermuten lassen; danach trägt der Arbeitgeber die Beweislast dafür, dass kein Verstoß vorlag. Die Entschädigung darf bei einer Nichteinstellung nach § 15 Abs. 2 Satz 2 AGG drei Monatsgehälter nicht übersteigen, wenn Sie auch bei benachteiligungsfreier Auswahl nicht eingestellt worden wären.

Wann sich der Aufwand nicht lohnt

Wenn Sie nur den Eindruck haben, die andere Person sei schwächer gewesen. Verwaltungsgerichte prüfen nicht nach, wer besser geeignet ist, sondern ob der Dienstherr die Grenzen seines Beurteilungsspielraums eingehalten hat. Ohne konkreten Verfahrensfehler endet der Eilantrag mit Kosten und ohne Stelle. Sinnvoll ist er, wenn die Akteneinsicht ein verschobenes Anforderungsprofil, eine fehlende Dokumentation, veraltete Beurteilungen oder eine übergangene Beteiligung zeigt.

Realistischer ist in vielen Fällen der zweite Anlauf. Behörden schreiben vergleichbare Stellen regelmäßig neu aus, oft dasselbe Haus unter neuer Kennziffer. Eine sachliche Rückfrage nach den Auswahlgründen bringt Ihnen dabei mehr als eine Klage, weil Sie die Kriterien für die nächste Bewerbung erfahren. Warum Verfahren so lange dauern und wann eine Nachfrage angebracht ist, erklärt der Beitrag Dauer von Auswahlverfahren. Wie das Verfahren insgesamt abläuft, steht im Beitrag Bewerbung im öffentlichen Dienst, die Fristenlage vorab im Beitrag Bewerbungsfristen im öffentlichen Dienst.